这一区别是否会导致构成要件该当性的差异？行为主体和行为是一切行为规范都必须具备的构成要素，亦应纳入应受行政处罚行为构成要件该当性的考量，否则将落入主观归责的窠臼。
结果就是德国法官的政党属性比美国要弱，或者说，他们的政治立场是偏中立的。第二步审查基本权利是否被侵犯了？如果权利的行使被禁止，显然构成侵犯。
纵观当前合宪性审查的不同模式，实际上可以发现，美国式的分散型合宪性审查之所以由普通法院在个案审判中进行，本质上是将合宪性审查权视为司法权的一部分，即坚守合宪性审查的法律属性。这又回到了之前谈的问题，即欧洲大陆的合宪性审查变得分散化了。上述审查技术一方面提高了合宪性审查结果的可预测性与可接受性，另一方面也限制了合宪性审查机关的恣意，从而在一定程度上补强了合宪性审查的民主正当性。第一个阶段是建立时期，从1803年的马伯里诉麦迪逊案（Marbury v. Madison）开始到第一次世界大战。由此，任何宪法上规定的国家权力都可以通过宪法来获得民主正当性，因为宪法本身就是人民意志的体现。
一方面，全国人大宪法和法律委员会只负责事先审查，并不负责事后审查。抽象审查原本是欧洲大陆模式的特点，是指合宪性审查发生的场合不具有案件和争议性，而是假设某个立法违反宪法的情形下所开展的审查。[84]参见辽宁省辽阳市中级人民法院（2017）辽10行终64号行政判决书。
作者简介：彭錞，法学博士，北京大学法学院助理教授。许多国家宪法也有类似规定，例如《南非宪法》第37条第5款就包含一份紧急状态下议会立法或行政措施均不得限制的不可克减权利清单。[87]参见浙江省高级人民法院（2019）浙行终1346号行政判决书。（二）行政应急性原则是我国行政法上独立的基本原则 我国行政法学史上，关于何为行政法基本原则言人人殊，出现过十多种界说。
在此意义上，该原则可称得上是我国行政法学罕见的原创性概念。综上，行政应急性原则不能混同于其他行政法基本原则，亦无法被替代或吸纳，构成我国行政法上独立的基本原则。
[51]参见沈岿：《监控者与管理者可否合一：行政法学体系转型的基础问题》，载《中国法学》2016年第1期。首先，事前面向的行政应急性原则要求通过应急立法把原本在法律框架之外的例外情况纳入法律规制的范围。这是因为在应急法领域，为保持应急行政的灵活性，控权性规范大多比较笼统，着眼于行为是否符合法定权限、程序的传统审查思路很难见效。据此可见，行政应急性原则既不是纵容违法应急的借口，也不止于呼吁依法应急的口号。
行政应急性原则还具有特殊性，为行政法所特有。限制性则是次级规则，表明适用场景的判断标准。建立一套完善的事后审查机制，是事后面向的行政应急性原则最核心之要义。近年来，学界对行政法的二元价值逐渐达成共识，例如章剑生教授提出的有限制的行政和有效率的行政，[49]朱新力、唐明良二位教授提出的合法性与最佳性，[50]沈岿教授提出的监控者与管理者[51]等。
[82]目前已有一些地方有此实践。归根结底，行政法的根本价值在于确保政府既守法又能干，而两者往往出现矛盾，导致法治理性与行政理性难以兼得。
这从合法性原则来看或许无可厚非，但极易成为懒政之借口。当然，快速立法程序在提高应急效率的同时，也带来立法恣意之风险。
根据《行政诉讼法》第13条第1项，国家行为不具有可诉性。[23]参见罗豪才主编：《中国行政法教程》，人民法院出版社1996年版，第437-438页。注释: 本文系2020年度国家社科基金青年项目失信联合惩戒制度的法治困境及对策研究（项目批准号：20CFX019）的阶段性成果。三、行政应急性原则之证立 （一）行政应急性原则是法律原则 法律原则是什么？法学研究对此向来众说纷纭。调适模式（accommodation model）主张法律吸纳应急，要求制定应急法律以尽可能将紧急权力纳入法制框架。参见前注，孟涛文[52]，第124-125页。
[53] 上文论证了行政应急性原则符合我国行政法基本原则的形式和实质标准。‘民以食为天，食以安为先。
[9]追根溯源，应变一词是从《英宪精义》的第1版中文翻译承袭而来。[80]近年来，此类司法政策虽不再有，但类似司法实践并未绝迹。
不同原则之间是一种有条件的优先性关系，份量孰轻孰重端赖具体情境。[7] 二、行政应急性原则之内涵 行政应急性原则由龚祥瑞先生1987年发表的《行政应变性原则》一文所首倡。
以传染病应急管理为例，在近半个世纪中，我国相关法律都只规定了政府的应急权力和公民的服从义务。行政应急性原则在此只是指出应当违法应急并须接受事后审查的方向，是否违法应急以及审查结果则须根据具体情境，在行政应急性原则和行政合法性原则之间做重要性权衡。但检方仍提起公诉，理由是根据《野生植物保护条例》第16条：采集国家二级保护野生植物的，必须经采集地的县级野生植物行政主管部门签署意见后，向省级野生植物主管部门申请采集证，而李某并未申请办理国家重点保护植物采集证，其伐木行为触犯刑法。行政应急性原则绝非姑息、鼓励违法应急的挡箭牌，而恰是尽可能维系法治价值的保证书。
[81]参见最高人民法院（2020）行申1659号行政裁定书。应急立法扩张行政权是世界通例，但应避免成为空白支票，否则有违行政应急性原则蕴含的控权价值。
众所周知，紧急事件通常导致行政权力扩张和个人权利压缩，对权力分工、限制公权和保障私权等日常法治价值带来冲击，违背既定的或常态下的法治原则[33]。[16]前注[8]，龚祥瑞、陈国尧文，第36页。
实际上，该原则对整个行政法体系发挥三项功能[43]：第一，立法上的整合统领，即行政应急性原则能为行政法规范制定提供价值导引。[23]控权价值则体现在该原则要求紧急权力在法律确认的范围内行使[24]。
[49]参见章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。我国行政法上，后者一般包括避免偏私、行政参与、说明理由等要求。[66]《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款列举了八项在社会紧急状态威胁到国家生存并经正式宣布时也不得克减的权利，包括不被武断剥夺生命权、免于酷刑权、免于奴役权、免于因无力履行约定义务而遭监禁权、免于被溯及既往定罪权等。[76]给应急立法配备日落条款的理由是：事前面向的行政应急性原则变法外为法内始终蕴藏着变例外为常态的风险。
然而，自诞生起，它就饱受批评，20世纪90年代末后已不再被我国主流行政法学论著所提及。[89]《传染病防治法》第45条：紧急调集人员的，应当按照规定给予合理报酬。
第二，行政应急性原则与正当程序原则。[12]参见前注[5]，赵颖文，第37页。
就实质标准而言，行政应急性原则体现了行政法的根本价值和基本矛盾。这一由中国学者首倡的概念，在应急法制相对落后、违法应急屡禁不绝的本土语境下，具有独特而重大的意义，理应作为我国行政法上的基本原则，指导下一阶段的应急法治建设。
